Оглавление

Глава 1. Понятие «транснациональной корпорации»

1.1 Сущность «транснациональной корпорации»

1.2 Признаки «транснациональной корпорации»

1.3 «Транснациональная корпорация» в международных документах

Глава 2. Правовая концепция ТНК

.1 Проблемы правосубъектности

2.2 Теория «транснационального права»

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Невозможно отрицать влияние, оказываемое деятельностью транснациональных корпораций на современный мир. Результатом их действий могут быть целые государства, впадающие в экономическую зависимость от транснациональных корпораций; вмешательство транснациональных корпораций по внутренние дела принимающих стран и оказание давление на выбор внутренней и внешней политики; нарушение платежного баланса указанных стран, могущее повлечь за собой девальвацию национальной валюты; уход от налогов при помощи своей транснациональной структуры; применение экологически вредных производств - и многое другое.

Однако именно транснациональные корпорации также являются главными участниками мировой торговли, равно как и основными инвесторами, обеспечивающими приток иностранной валюты и капиталовложений в развивающиеся страны. Кроме того, размещая в подобных странах их высокотехнологические производства, транснациональные корпорации также способствуют научному прогрессу и развитию этих государств.

Подобное влияние транснациональных корпораций на экономические, политические и иные сферы жизни обуславливает актуальность настоящей работы.

Стоит отметить, что, несмотря на обилие размышлений и исследований по данному вопросу, правовые аспекты деятельности транснациональных корпораций - такие как точное юридическое определение транснациональной корпорации, и проработка вопросов, связанных с их правовым статусом на международной арене, не разработаны в достаточной мере.

Целью данной работы является изучение доктринального толкования понятия транснациональной корпорации и рассмотрение основных вопросов связанных с правосубъектностью транснациональных корпораций через призму международных документов, исследований зарубежных и отечественных авторов.

транснациональный корпорация международный правосубъектность

Глава 1. Понятие «транснациональной корпорации»

.1 Сущность «транснациональных корпораций»

Первым шагом в исследовании юридической природы транснациональной корпорации (далее - ТНК) является детальное изучение её определения. Ввиду отсутствия точного определения, не представляется возможным определение правового статуса ТНК, или же осуществление эффективного международно-правового регулирования - это причины лишь больше подчёркивают чрезвычайную теоретическую и практическую важность создания единого определения ТНК. Необходимо выяснить значение исследуемого понятия, поскольку отсутствие четкого понимания явления влечет за собой неправильное направление проводимого анализа. Задав подобную цель, приступим к поиску определения ТНК.

Вопрос определения ТНК является камнем преткновения сферы международного права на протяжении нескольких десятилетий, причиной чему является многообразие подходов и множественность точек зрения на трактовку сущности ТНК. Более того, даже в международных документах не существует единообразного определения ТНК и поэтому будет предпринята попытка анализа и обобщения наиболее распространённых существующих определений, с последующим выделением наиболее значимых признаков, присущих ТНК.

Логичным будет начать с изучения самого термина «транснациональная корпорация», который часто употребляется в академических трудах и международных документах наравне с такими терминами, как «многонациональные корпорации», «мультинациональные корпорации», «международные корпорации» - примеры употребления или рассмотрения данных терминов можно найти в высказываниях Ф. Рута,  Г. Перлмуттера, А.П. Киреева, и иных авторов, равно как и в докладах ЮНКТАД ООН и других документов.

Как и в случае с феноменом транснациональных корпораций в целом, ещё не выработаны единые подход и классификация вышеуказанных понятий, но своя классификация была предложена многими представителями академической сферы.

Например, А.П. Киреев утверждает, что существует два вида международных корпораций - транснациональная и многонациональная. Отличием между двумя типами является принадлежность головной компании капиталу одной страны, в случае с транснациональными корпорациями, или же капиталу двух и более стран - в случае с многонациональными корпорациями. Филиалы при этом находятся в разных странах.

По мнению В.В. Наталухи международные корпорации разделяются на три типа:

- ТНК - сюда он относит частные транснациональные корпорации (включая транснациональные банки);

- МГК - международные государственные корпорации, принадлежащие одному государству;

- МНК - многонациональные межнациональные (межгосударственные) корпорации.

К.А. Семеновым также поддерживается деление транснациональных корпораций на три типа. Но к ним автор относит транснациональные и многонациональные корпорации, а также международные корпоративные союзы. Согласно предложенной им классификации, транснациональные корпорации представляют собой крупнейшие компании, имеющие преимущественно однонациональный акционерный капитал и однонациональный контроль над деятельностью всей корпорации. Многонациональные же корпорации, согласно мнению К.А. Семенова, являются объединением двух и более национальных компаний на производственной и научно-технической основе, которые принадлежат собственникам этих стран. Третий тип - международные корпоративные союзы - это специальные объединения различных концернов, создаваемые для решения крупных экономических задач.

Ознакомившись с вышеописанными точками зрения, можно заметить то, что всеми обозначенными выше авторами в основу их классификации положена национальность участников соответствующих образований и всеми авторами признается, что сфера деятельности этих образований имеет международный характер.

Однако подобное делением применимо далеко не всегда и, как мы увидим из международных документов (таких, как «Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной политики», или же «Руководящие принципы для многонациональных предприятий») национальный состав участников не имеет значения для определения транс- или многонациональности. Теперь необходимо обратиться к существовавшим в 70-х годах ХХ века различным точкам зрения, касающимся терминологии, в зависимости от степени участия государства в уставном капитале предприятия. «Многонациональные предприятия» предполагалось сделать термином для обозначения предприятий, находящихся в собственности, или контролируемых государством, учреждённых на региональном уровне в странах третьего мира.

Подобное различие применяемых терминов обуславливалось тем, что деятельность подобных предприятий могла быть в большей степени совместима с интересами принимающих стран, в сравнении с теми многонациональными предприятиями, которые базировались на территории капиталистических стран. Это послужило причиной того, что в ООН термин «транснациональные корпорации» пришел на смену термину «многонациональные корпорации».

В настоящий момент термин «транснациональная корпорация» является наиболее употребляемым, по крайней мере в отечественной литературе, что обуславливает его применение в этой квалификационной работе. Но в литературе не существует единообразного подхода к различию в употреблении «ТНК» и смежных терминов, так как, по существу, все они обозначают одно и то же явление. Ввиду того что термин «ТНК» в большинстве случаев понимается как совокупность различных корпораций, либо иных юридических лиц (равно как и организаций, не имеющих статуса юридического лица), действующих в различных странах мира, но не подразумевает за собой совокупность компаний.

Другие термины, предложенные Л.А. Лунцем («многонациональное предприятие»), Л.А. Ляликовой («транснациональное предприятие») или  Ф. Риго - «транснациональное общество» - имеют аналогичный недостаток, так как предлагаемые термины не отражают факт обозначения ими совокупности компаний.

.2 Признаки транснациональной корпорации

Правильным шагом при создании определения является выделение признаков, присущих лишь определяемому феномену. Применимо к данной работе, множественные варианты дефиниций, терминологически относимые к ТНК, записаны в региональных международных актах, документах некоторых международных организаций и в ряде научных трудов различных представителей экономической и юридической наук. Изучив их, становится возможным выделить ряд признаков, присущих транснациональным корпорациям.

Но подобное количество определений требует определённой классификации. Для работы представляется наиболее подходящим высказывание, что «определение ТНК во многом зависит от того, какие критерии положены в его основу. Существует два вида подобных критериев: количественные и качественные».

Количественные показатели включают в себя такие параметры, как доля зарубежных активов ТНК, объемы продаж, прибылей или убытков, число расположенных за границей подразделений, количество рабочих силы, занятой на этих подразделениях и так далее. В качестве дополнительных примеров количественных признаков ТНК можно назвать следующие:

исключительно высокая степень монополизации;

значительное развитие во всех капиталистических страха;

высокая степень концентрации деятельности в отраслях, определяющих научно-технологический прогресс;

космополитизм интересов транснациональных корпораций.

Стоит заметить, что подобные показатели не имеют за собой конкретных чисел, которые бы являлись условием, соблюдение которого бы давало корпорации статус ТНК. Это обусловлено тем, что все эти критерии относительны, обладают непостоянством в условиях быстрого развития и эволюции ТНК, нехватки достоверных данных о деятельности ТНК, равно как и общей базы, которая бы применялась для сравнения этих данных.

Кроме того, для того, чтобы эти критерии применялись в международных актах, требуется, чтобы государства пришли к согласию в этих критериях, которые впоследствии будут применимы ко всем ТНК. Вследствие этого, количественные показатели практически не используются сами по себе при определении ТНК.

Качественные критерии встречаются в определениях «ТНК» с большей частотой. К ним относятся форма собственности, место регистрации, распределение актива и пассива, структура предприятия, управление и контроль, степень концентрации и иные. Однако, как и в случае с количественными показателями, применение лишь качественных показателей не представляет достаточным - и по тем же причинам.

Ввиду всего вышеуказанного, представляется логичным, что применение при дефиниции ТНК как качественных, так и количественных критериев, позволит избежать недостатков, присущих каждому из этих типов в отдельности. Принимая это во внимание, необходимым является ознакомление с дефинициями, данными в международных и региональных документах.

Научная литература содержит большое количество определений ТНК, которые возведены на фундаменте различных признаков и отражают различие в подходах авторов к проблеме определения указанных корпораций. Подобные подходы могут строиться на самых различных основаниях.

Первым рассматриваемым основанием, является включение, либо невключение, в понятие ТНК компаний, находящихся в собственности государства или контролируемых им. С этой аргументацией ранее выступали с позиций исключения из дефиниции ТНК государственных предприятий, прежде всего - внешнеэкономических организаций социалистических стран. Подобная позиция обуславливалась тем, что деятельность частных транснациональных корпораций капиталистических стран является причиной множества негативных последствий в принимающих странах. Однако, вместе с этим утверждалось, что деятельность государственных предприятий социалистических стран подобного недостатка лишена. Необходимо упомянуть и то, что в 1976 г. Советским Союзом был заявлен протест Китайской Народной Республике по поводу того, что КНР приравняла совместные внешнеторговые предприятия, учреждённые социалистическими странами, к транснациональным корпорациям западных стран. СССР также заявил, что учреждение указанных предприятий было проведено в соответствии с законодательством соответствующих стран-участниц, равно как и то, что деятельность предприятий была высоко оценена всеми - включая развивающиеся страны.

Учитывая представленную выше теорию, варианты определения ТНК, данные Б.М. Ашавским и Н. Валько, представляют определённый интерес. Согласно их определению, ТНК представляет собой «экономически и организационно единое, но юридически множественное образование, находящееся под контролем национальной группы буржуазии и ведущее производственную и связанную с ней иную хозяйственную деятельность в нескольких странах, состоящее из головной компании - самостоятельного юридического лица определённой «национальности» - и экономически подчинённых ей филиалов, расположенных в различных странах и являющихся самостоятельными юридическими лицами разной «национальности».

Другой исследователь, Н.К. Франсис, предлагает схожее определение, которое гласит, что ТНК - это «частнокапиталистическая компания, являющаяся субъектом права государства базирования и имеющая отделения в других государствах, которые в свою очередь представляют собой субъекты права данных государства». Из определения видно, что под ТНК понимается лишь материнская компания, а её зарубежные отделения, следуя смыслу определения, не включены в состав ТНК.

В.В. Наталуха предлагает иное определение ТНК - это «экономически и организационно единое, но юридически множественное образование, находящееся под эффективным контролем группы или отдельных частных владельцев его капитала и ведущее производственную и связанную с ней иную хозяйственную деятельность в нескольких странах». Определение, предлагаемое Всемирной Федерацией Профсоюзов, имеет следующие основные элементы:

1) ТНК - это корпорация, у которой по-крайней мере большая часть капитала находится в руках частных владельцев;

2)      Целью деятельности такой корпорации является получение максимальной прибыли;

)        Деятельность её распространяется одновременно на несколько государств;

)        Координация деятельности обеспечивается центральным руководством, а решения принимаются на самом высоком уровне;

)        Характерным для такой деятельности является тесная взаимосвязь между производственной, сбытовой и финансовой сферами.

Однако, с озвученной выше точкой зрения, которая бы позволила исключить государственные предприятия из определения ТНК, соглашаться нельзя.

Ввиду того, что все признаки, присущие частным предприятиям, а также последствия деятельности оных, могут в равной степени быть присущи и предприятиям, принадлежащим, или же контролируемым государством, форма собственности не должна являться единственным признаком, выделяющим государственные предприятия. Кроме вышеуказанного, стоит отметить и то, что в капиталистических государствах, существуют, да и существовали, государственные предприятия, ведущие свою деятельность в нескольких странах.

Всё это делает выделение государственных предприятий из понятия ТНК на основании их формы собственности неправомерным. В связи с этим следует отметить то, что в рассматриваемых ниже международных документах не делается никаких различий между частными и государственными предприятиями при определении ТНК. Следующим основанием различия подходов к определению ТНК, являются содержащиеся в определении признаки ТНК, имеющие юридическую, экономическую и иную природу.

Феномен ТНК привлекает внимание исследователей и теоретиков двух основных сфер - юридической и экономической - которые, изучая различные деятельности таких корпораций с позиций своей сферы, предлагают соответствующие признаки в основу определения ТНК. В экономической сфере, автором Э.А. Грязновым указано на то, что «при определении понятия «Транснациональная корпорация» западные экономисты обычно используют четыре критерия: уровень многонациональности, определяемый порогом собственности, особенности организационной структуры, критерий, основанный на абсолютных и относительных показателях многонациональности, особенности стратегии корпораций. Наибольшее признание и применение находит первый критерий, на основе которого ТНК определяются как фирмы, владеющие или контролирующие производственные активы в двух и более странах».

Аналогичный подход просматривается в определении известного американского экономиста Р. Вернона, в чьём понимании «многонациональная корпорация» представляет собой «группу связанных предприятий, ведущих свою деятельность в международном масштабе, управление которыми осуществляется из единого центра».¹⁷

Представители юридической науки, исследующие феномен ТНК, основное внимание уделяют юридическим признакам.

Так, известный английский юрист К. Шмиттгофф в своей работе предлагает следующее определение: «Многонациональное предприятие - это группа компаний различной национальности, связанных путем владения акциями, контролем в управлении, либо путем заключения договора и представляющих собой экономическое единство». Другой ученый, М. Рахман, даёт иное определение ТНК, где транснациональная корпорация представлена как «материнская компания, представляющая собой субъект права государства базирования и имеющая разветвленную сеть дочерних компаний, филиалов и т.д., разбросанных по множеству стран, являющихся (или же не являющихся) субъектами права принимающих стран».

Подобное разделение определения ТНК имеет место быть в научных трудах, но ввиду сложности и масштаба явления не представляется возможным отделить экономическое определение от юридического.

Налицо необходимость формулировки единого определения ТНК, которое бы сочетало в себе все необходимые признаки с юридической, экономической точек зрения. В случае с раздельными определениями, легко представить ситуацию, когда корпорация, отвечающая всем юридическим критериями ТНК, не отвечает критериям экономическим и наоборот. Продолжением этого может быть то, что образования, реально являющиеся ТНК, не подпадут под их юридическое определение, вследствие чего на них не будут распространяться нормы, применимые к деятельности ТНК, в то же время корпорации, экономическая деятельность которых не позволяет отнести их к разряду транснациональных, могут подпадать под такие нормы.

Ожидаемым эффектом будет нулевая, или же чрезвычайно низкая, эффективность регулирования деятельности ТНК, которая будет и дальше разрушена манипуляцией определениями в зависимости от интересов конкретной страны или корпорации. Это является основной причиной, по которой столь необходимо выработать единое определение ТНК, записанное в международно-правовом акте, позволяющее исключить возможность злоупотреблений, связанных с различным пониманием сущности таких корпораций.

Ещё одним основанием, оказывающим влияние на различные подходы к определению ТНК, является спектр понимания ТНК. Многими исследователями предлагаются достаточно широкие определения ТНК, которые включают в себя большую часть компаний, ведущих свою деятельность в двух и более странах. К примеру, Центром ООН по ТНК в своё время было дано следующее определение ТНК, как «предприятие, которое ведёт деятельность, добавляющую стоимость в более, чем одной стране».

Другое определение было предложено Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ):

«Термин «многонациональная компания», используемый в широком смысле, охватывает компании, которые через отделения, филиалы или иные организации занимаются значительной коммерческой или иной экономической деятельностью в государствах иных, нежели государство, в котором находится контролирующий или принимающий решения центр».

Узкое понимание «ТНК» также имеет своих сторонников - оно включает в себя только достаточно крупные образования. Точка зрения  И.Д. Иванова хорошо иллюстрирует это:

«…под ТНК и в теории, и на практике следует понимать частные компании, достаточно мощные для того, чтобы оказывать политическое и иное влияние на страны, где они оперируют. Таковыми являются, прежде всего, свыше 400 корпораций-миллиардеров, оперирующих ныне в мировой экономике, и в первую очередь - их элитарная группа в 250 гигантских корпораций, имеющих филиалы более чем в 200 странах мира каждая».

Определённо, каждая из вышеописанных точек зрения имеет весомые доводы в свою пользу - так в пользу узкого понимания ТНК говорит тот факт, что подавляющее большинство иностранных инвестиций в современной мировой экономике осуществляется именно крупными ТНК. Говоря о размерах - иностранные отделения ста крупнейших ТНК имеют более 6 миллионов работников, а их зарубежные продажи превышают 2 триллиона долларов. Понятно, что деятельность именно таких «полноразмерных» ТНК нуждается в регулировании в первую очередь, потому что вместе с потоком иностранных инвестиций в принимающую страну, что является положительной стороной, есть и отрицательные стороны, такие как проникновение ТНК во внутренние дела страны, коррупция должностных лиц и другие.

Однако, деятельность средних и мелких компаний, ведущих международный бизнес, отличается от деятельности крупных ТНК лишь одним - масштабом. Это вызывает следующие вопросы - стоит ли считать количественные показатели определяющими в понятии ТНК? Каково их точное числовое выражение? Ограничивая понятие ТНК лишь крупными компаниями, не создадим ли мы пробелы в регулировании деятельности иных, не столь крупных компаний, ведущих свою деятельность за пределами страны базирования?

К сожалению, в данный момент не представляется возможным дать однозначного ответа на эти вопросы. Хоть и существует множество определений «транснациональной корпорации», однако ни одно из них не получило закрепления в универсальном международно-правовом акте, имеющем обязательный характер.

1.3 «Транснациональная корпорация» в международных документах

Наиболее подходящим документом для первичного ознакомления представляется проект Комиссии ООН по транснациональным корпорациям (функционировавшей с 1975 по 1994 года) - Кодекс поведения ТНК (далее - Кодекс, Проект), который имел возможность стать основополагающим документом в области регулирования деятельности ТНК, однако так и не был принят. Наиболее интересно выработанное в результате долгих переговоров определение ТНК, содержащие её основные характеристики. Пункт 1(а) Кодекса утверждает следующее.

«Данный Кодекс универсально применим к предприятиям независимо от их страны происхождения и собственности, включая частную, публичную или смешанную, имеющим отделения в двух и более странах, независимо от правовой формы и сфер деятельности таких отделений, которые действуют в системе принятия решений, позволяющей проводить согласованную политику и общую стратегию через один и более центров принятия решений, в которой отделения так связаны, собственностью или иным способом, что одно или более из них может быть способно оказывать существенное влияние на деятельность других и, в частности, разделять знания, ресурсы и ответственность с другими. Такие предприятия именуются в настоящем Кодексе транснациональным корпорациями».

Анализ данного определения позволяет выделить следующие важнейшие критерии ТНК:

)   Возможность существования ТНК любой формы собственности, включая государственную. Кодекс не делает различия между ними, подтверждая сделанное автором утверждение о недопустимости выделения предприятий из понятий ТНК, руководствуясь их формой собственности.

)   Наличие отделений ТНК в двух или более странах, не зависящее

от правовой формы и сферы деятельности данных отделений. Фактор наличия статуса юридического лица не имеет значения для квалификации их в качестве отделений.

)   Наличие особой формы принятия решений, позволяющей задействовать все отделения ТНК и привести в исполнение единую политику и стратегию ТНК.

4)      Существование одного и более центров принятия решение, определяющих региональную и общую стратегию ТНК. Правовая форма таких центров также не имеет определяющего значения, которое отдаётся возможности таких центров принимать решения, исполняемые другими отделениями ТНК в рамках общей политики и стратегии.

)        Наличие особой связи всех компонентов ТНК, позволяющей части компонентов оказывать ощутимое влияние на деятельность других, путем знаний, ресурсов либо ответственности, как указано в определении. Понятие «существенного влияния» не может быть единым для всех отделений ТНК и должно варьироваться, учитывая их специфику.

Из вышеперечисленного можно сделать вывод, что широкий подход возобладал при формулировке определения ТНК, ввиду того, что к ним можно отнести как крупные корпорации, ведущие свою деятельность по всему земному шару, так и небольшие компании, действующие всего в двух странах.

Также, согласно пункту 1(с) Кодекса термин «транснациональная корпорация» применим к предприятию в целом, равно как и к его отделениям. Представляется верным то, что деятельность ТНК должна регулироваться не только на «общем» уровне самой транснациональной корпорации, но и на уровне каждого отдельного подразделения или отделения данной ТНК.

Второй документ, рассматриваемый в данной работе - это «Декларация о международных инвестициях и многонациональных предприятиях» (далее - Декларация ОЭСР), впервые принятая в 1976 г., в рамках Организации экономического сотрудничества и развития и периодически пересматривавшаяся (последняя редакция - 2011 года). В этом документе имеются схожие с Кодексом положения.

Подобно Кодексу, Декларация носит рекомендательный характер, относясь к т.н. «мягкому праву». В п.4 раздела I Руководящих принципов указывается, что для целей Принципов не требуется точного определения понятия многонациональных предприятий. Подобная формулировка может являться политическим ходом, однако важно то, что на настоящий момент вопрос определения ТНК не имеет окончательного решения, ввиду значительных разногласий по различным пунктам. Но, тем не менее, далее в этом же пункте указывается, что:

«Данные предприятия осуществляют свою деятельность во всех секторах экономики. Обычно к ним относят компании, или иные хозяйствующие субъекты, учрежденные более чем в одной стране и связанные таким образом, что они могут различным образом координировать свою деятельность. Хотя один или несколько таких субъектов деятельности могут оказывать значительное влияние на деятельность других из них, степень их автономности внутри многонационального предприятия может колебаться в широких пределах в зависимости от конкретного такого предприятия. Форма собственности может быть частной, государственной или смешанной».

Также, в Декларации ОЭСР указано следующее:

«Принципы адресованы всем таким хозяйствующим субъектам в рамках многонационального предприятия (головным компаниям и/или местным организациям)».

Несложно заметить то, что в приведённом тексте содержатся признаки, очень похожие на те, что имеются в Кодексе поведения ТНК.

Третьим рассмотренным документом будет «Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонациональных предприятий и социальной политики»²⁴ (одобрена в 1977 г. Международной Организацией Труда, впоследствии, на 279-ом заседании, туда были внесены поправки). Подобно двум другим документам, этот не является юридически обязательным, даже более того - структурно и по содержанию, он имеет много общего с Руководящими принципами ОЭСР. Пункт 6 Трехсторонней декларации указывает, что для достижения задуманного нет необходимости в четком юридическом определении многонациональных предприятий, а сам пункт служит для понимания Декларации и не дает такого определения. Однако, в нём даны признаки, которые значимы для понимания сущности явления ТНК.  Согласно данному пункту:

«К многонациональным корпорациям относятся такие корпорации - государственные, смешанные, или частные, - в собственности или под контролем которых за пределами страны их базирования находятся производство, распределение, обслуживание и другие сферы. Степень самостоятельности экономических единиц, входящих в многонациональные корпорации, относительно друг друга сильно различается в рамках каждой из таких корпораций и зависит от характера связей между такими единицами и их областей деятельности с учетом значительного разнообразия форм собственности, размеров, характера и места осуществления операций соответствующих корпораций».

Можно понять, что в Трехсторонней декларации применяется широкий подход к определению ТНК. Все три упомянутых документа, стремясь урегулировать деятельность ТНК, указывают на их признаки - наиболее полно они раскрыты в Кодексе поведения ТНК, ввиду того, что Кодекс отражает согласованную точку зрения большинства стран по данному вопросу. Перечисленные признаки являются хорошим отражением сути ТНК, как образования, имеющего экономического единство, совмещённое с юридической множественностью.

Таким образом, в результате изучения теорий и документов была выявлена большая вариативность признаков, отражающих различные аспекты деятельности ТНК. Как следствие, под определение «ТНК» подпадают самые разнообразные образования.  Однако, не подвергается сомнению необходимость единообразного, закрепленного в универсально-правовом акте, определения транснациональной корпорации, что стало основой их эффективного регулирования.

Определение, данное при разработке Кодекса поведения ТНК, представляется наиболее подходящим, ввиду того, что это определение ТНК было сформулировано с принятием во внимание позиций стран-участниц и, как следствие, способствует защите их интересов.

Именно Кодекс поведения ТНК отражает в себе те признаки этого явления, которые присущи лишь ему и являются существенными в определении транснациональных корпораций. Комплекс признаков, данный в определении, является универсально применимым и готовым к применению на территории всех стран.

Также, в проекте Кодекса, и в иных рассмотренных документах, используется методика, при которой отнесение той или иной компании (или же совокупности компаний) к категории ТНК требует соответствия компании указанным в рассмотренных документах признакам. Подобная методика представляется правильной по сути своей, но её применение может столкнуться с определёнными трудностями, так как один из признаков ТНК, в частности - наличие существенного влияния одних её отделений на другие - является оценочным.

Вероятно, именно это и стало причиной того, что многие страны, участвующие в региональных экономических объединениях, избрали иной подход. Продолжая использовать терминологию, определяющую принадлежность соответствующих компаний к ТНК, для определения самих ТНК они (страны) применяют признаки иного, частноправового характера, которым должны соответствовать эти компании. Среди таких признаков, как правило, присутствует участие в капитале данных компаний в определённом размере лиц из государств-участников региональных объединений. Вышеперечисленные обстоятельства были учтены экспертами ЮНКТАД и позволили сделать вывод об отграничении понятия ТНК от концепции «регионального предприятия». Эта концепция, понимаемая экспертами в широком смысле, представляет собой образование, которое принадлежит двум и более лицам, обладающим гражданством, или же государственной принадлежностью, стран определённого региона, либо контролируется ими.

В рамках поощрения региональной экономической интеграции нередки привилегии, получаемые подобными предприятиями в результате инвестиционных соглашений.

Представляется необходимым, целиком и полностью разделять понятия ТНК и регионального предприятия, ввиду того, что они применимы к различным явлениям. Отношения собственности или иные отношения между отделениями или подразделениями, при которых часть из них могут оказывать существенное влияние на деятельность остальных, являются ключевыми при характеристике ТНК, а подобные отношение (как и остальные признаки ТНК) могут не иметь места в рамках регионального предприятия.

Для подтверждения данной точки зрения, стоит рассмотреть примеры используемых в международных договорах определения этих двух явлений.

Статья 2 Кодекса многонациональных компаний (кодекс принят в рамках Таможенного и экономического союза Центральной Африки (ЮДЕАК)) утверждает, что под многонациональной компанией понимается коммерческая компания, обладающая правовым статусом и соответствующая установленным в Кодексе требованиям. Далее в документе содержатся требования к порядку учреждения многонациональной компании, допустимой правовой форме, структуре капитала, выпускаемым акциям и иные нормы, касающиеся таких компаний. Стоит заметить, что по своей сути эти нормы являются частноправовыми.

Аналогичный подход к определению многонационального предприятия можно найти в Единообразном кодексе Андских многонациональных предприятий, утвержденном решением Комиссии Картагенского соглашения за номером 292 от 4 апреля 1991 г. Согласно целям Кодекса, в статье 1 под Андским многонациональным предприятием понимается компания, отвечающая следующим требованиям:

) Основной домицилий компании должен находиться на территории стран-участниц Картагенского соглашения, либо на этой территории должно было произойти преобразование или слияние предприятий.

) Компания должна быть учреждена в качестве корпорации согласно правилам, содержащимся в соответствующим национальным законодательстве, и её наименование должно содержать слова «Andean Multinational Enterprise» («Андское многонациональное предприятие») или буквы «AME» / «EMA» («Empresa Multinacional Anina»).

) Капитал компании должен быть представлен номинальными акциями равной стоимости, предоставляющими равные права и налагающими равные обязанности на акционеров;

) Компания должна иметь вклады от национальных инвесторов из двух или более стран-участниц, которые в совокупности составляют более 60% капитала компании;

) В случае, если компания учреждена с вкладами инвесторов, представленными только из двух стран-участниц, то размер взноса инвесторов из каждой страны участниц не может быть менее 15% капитала компании. Если инвесторы представлены из более чем двух стран-участниц, то сумма взносов акционеров из, как минимум, двух стран должна каждая в отдельности соответствовать указанному количеству процентов. В обоих случаях, взносы из страны основного домицилия должны быть равны 15% или более процентам капитала компании. При этом, как минимум один директор должен быть из каждой страны-участницы, чьи лица имеют долю не менее 15% капитала компании;

) Субрегиональное большинство капитала должно быть отражено в техническом, административном, финансовом и коммерческом персонале компании в соответствии с мнением соответствующего национального компетентного органа;

) Уставы компаний должны содержать условия и положения, обеспечивающие акционерам эффективные льготные права, а также другие положения, предусмотренные соответствующим законодательством или закреплённые в уставах. Однако за инвестором остаётся право отказа от подобных льготных прав.

Ещё один пример раздельного определения регионального предприятия можно найти в Хартии о режиме многонациональных промышленных предприятиях в преференциальной зоне торговли Восточной и Южной Африки от 21 ноября 1990 г. (стоит заметить, что сейчас преференциальная зона свободной торговли прекратила своё существование, сменившись Общим Рынком Восточной и Южной Африки - т.н. КОМЕСА).

Статья 1 Хартии указывала, что многонациональное промышленное предприятие означает промышленное предприятие, отвечающее критериям, представленным в статье 5 Хартии. К таковым критериям отнесены следующие:

1) Оно (предприятие) должно иметь вклады в капитал от двух или более государств-участников Хартии, либо от двух лиц или более государств-участников Хартии, и в целом такие вклады должны составлять не менее, чем 51% капитала предприятия;

2)      Вклад в капитал предприятия, полученный от любого одного государства-участника Хартии, либо от лиц любого одного государства-участника Хартии, не должен превышать 80% акционерного капитала предприятия;

)        Вклад в капитал, происходящий из каждого государства-участника Хартии, или от каждого государства-участника, имеющего долю в капитале предприятия, должен составлять по меньшей мере 10% акционерного капитала предприятия;

)        Деятельность предприятия должна включать выполнение специальных проектов, либо проектов в секторах экономики, попадающих в рамки данной Хартии;

)        Будучи предметом более высоких требований со стороны государства учреждения, капитал предприятия должен быть не менее 500,000 UAPTA. В случае, если государством учреждения выступает государство, обозначение Советом как менее развитое государство-участник, то, будучи предметом более высоких требований со стороны национальных законов либо постановлений этого государства, капитал многонационального промышленного предприятия должен быть не менее 200,000 UAPTA.

Как видно на примере этих документов, концепция регионального предприятия получила закрепление и дальнейшее развитие. В осмотренных документах региональное предприятие представляет собой разновидность юридического лица, зарегистрированного в особом качестве. Такие предприятия, как утверждалось ранее, могут не соответствовать всем признакам ТНК.

Но необходимо указать на то, что концепции регионального предприятия и ТНК не имеют четкого разграничения в Конвенции о транснациональных корпорациях стран СНГ (от 6 марта 1998 г.). В статье 2 Конвенции сказано, что под ТНК понимается юридическое лицо (или же совокупность юридических лиц):

имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон; - образованное юридическими лицами двух и более Сторон; - зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией.

Стоит заметить, что задавая определение ТНК, статья не содержит в себе формулировку, указывающую на применение такой формулировку исключительно в целях Конвенции. Отсутствие подобной формулировки может создать парадокс, при котором все уже существующие, действующие и традиционно признанные в качестве ТНК образования перестанут таковыми быть при применении данной Конвенции.

Использование формулировки «юридическое лицо» («совокупность юридических лиц») в дефиниции ТНК, имеет свои плюсы и минусы. К положительным сторонам стоит отнести то, что Конвенция фактически признаёт юридическую множественность формы в качестве возможности функционирования образования. Подобная форма характерна тем, что его структура может совмещать в себе несколько отделений, обладающих статусом юридического лица. Однако, точно также ничто не препятствует функционированию ТНК в понимании Конвенции и в виде единого юридического лица - что также упомянуто и закреплено в документе. Однако возможность включения в состав ТНК образований, не являющихся юридическими лицами, Конвенцией не предусмотрена, что является недостатком данного документа.

Рассматривая закрепленные в Конвенции признаки ТНК, можно заметить, что первоочередная задача этих признаков не отразить сущность понятия, а быть выделенными исключительно для применения в целях Конвенции.

Категории «хозяйственное ведение» и «оперативное управление» неизвестны праву ряду стран мира и, потому, их применение может быть нецелесообразным, если данное определение ТНК было бы направлено на универсальное применение.

Ограничение круга лиц, образующих ТНК, исключительно юридическими лицами порождает ряд проблем, ввиду того, что исключаются не только физические лица-предприниматели, но также и образования, не имеющие статуса юридического лица. Кроме того, необходимость регистрации в качестве ТНК также создаёт ряд проблем, связанных с признанием уже действующих на мировом рынке ТНК. Кроме того, отсутствует ряд других признаков, таких как возможность оказания существенного влияния одних подразделений ТНК на другие.

Подытоживая вышесказанное, можно прийти к выводу, что все четыре рассмотренных им документа не дают универсальное определения ТНК, которое бы отражало сущность этого явления, но выделяют ряд признаков исключительно для применения Конвенции в странах-участницах. Однако, существенного вклада в очерчивание юридической природы уже действующих ТНК, эти документы не вносят. Фактически, термин «ТНК», применяемый в конвенциях, по сути своей равнозначен термину «региональное предприятие».

Завершив разграничение определения ТНК и регионального предприятия, логическим шагом будет провести различие между юридическим понятием ТНК и определениями, тесно к нему примыкающими. Одним из таких определений является понятие «международное юридическое лицо».

Международное юридическое лицо, как правило, представляет собой юридическое лицо, созданное благодаря международному договору, или же на основании внутреннего закона одного или двух государств, который был принят в силу международного договора. К такой категории можно отнести Международный Банк Реконструкции и Развития (МБРР), Банк международных расчетов (БМР) и другие. Международное юридическое лицо и ТНК - это разные понятия, в свою очередь обозначающие различные категории. Возможны случаи, когда учреждённое в соответствии с международным договором юридическое лицо является подразделением ТНК, или же ТНК в целом (если ТНК представлена в форме одного юридического лица). Региональные предприятия, также имеющие в своей основе международный договор, будут являться международными юридическими лицами. Однако, подавляющее большинство юридических лиц, являющихся подразделениями ТНК, не обладают статусом международного юридического лица, ввиду того, что их создание не было результатом международного договора.

Другая точка зрения, выдвинутая уважаемой Л.П. Ануфриевой, утверждает следующее:

«…в целом, конструкций «международных юридических лиц» не вписывается в качестве дополнительной категории в понятийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права, а именно: «национальное юридическое лицо» - «иностранное юридическое лицо», и в любое случае должно включаться либо в одну, либо в другую группу».

Как видно из утверждения, отрицается сама необходимость выделения этого понятия и соответствующей категории в современных условиях.

ТНК также отличны от таких явлений, как консорциумы и стратегические альянсы. Под первым, как правило, понимают объединение, созданное на основе временного соглашения для совместного размещения займа или осуществления промышленного проекта. Входящие в консорциум компании и организации не теряют свою самостоятельность, хотя и подчиняются совместно выбранному руководству консорциума в той части деятельности, которая необходима для достижения цели консорциума. Консорциум создаётся в качестве объединения, обладающего правами юридического лица, или же таковым не обладающего. Стратегические альянсы, с другой стороны, являются формой объединения самостоятельных компаний с целью достижения поставленной задачи (например - получения доступа к рынкам, увеличение объемов продаж, уменьшение себестоимости единицы производимой продукции и так далее). Действия компаний, входящих в альянс, согласованны, однако они могут иметь различную государственную принадлежность, равно как и не имеют между собой связи в виде отношений собственности и неподконтрольны друг другу.

Отличительной чертой ТНК от вышеописанного является наличие экономической и юридической зависимости между частями ТНК. Отношения внутри ТНК характеризуются строгой иерархией подчинения и соподчинения, которая основана на собственности, контроле или чем-то ещё. Именно поэтому, в ТНК преобладают в первую очередь отношения субординации.

Но стоит указать то, что в некоторых случаях провести различие между указанными видами объединений является сложной задачей. Таким образом, в квалификационной работе были выявлены различия между ТНК и рядом иных образований, основанные на тех признаках ТНК, которые были закреплены в проекте Кодекса поведения ТНК. Но, стоит заметить, что помимо этих признаков, которые можно называть «обязательными», или же «первичными», есть также ряд «вторичных» признаков, которые производны от первичных и, как правило, присущи ТНК. Подобным признаком считается экономическое единство ТНК, при их юридической множественности.

Этот признак был проанализирован сначала в работе К. Шмиттгоффа, а впоследствии Л.А. Лунц указал на подобное несоответствие между экономической и юридической составляющими ТНК. Множество предприятий ТНК, расположенные по всему миру, являются единой, управляемой из одного центра, предпринимательской единицей.  Эти предприятия представляют собой структурную единицу в системе производства и реализации выпускаемой ТНК продукции, выполнения работ, или же оказания услуг. Количественно, такие подразделения, как правило, велики, ввиду того, что ТНК стремятся диверсифицировать свои рынки сбыта. Из этого выходит, что множество отдельных юридических лиц, ведущих свою деятельность в различных странах, по факту образуют некое экономическое единство.

Но подобный признак присущ не всем ТНК. Он подходит только в том случае, если одно юридическое лицо ведёт свою деятельность в нескольких странах, обладая за рубежом отделениями, не обладающими статусом юридического лица (филиалы, к примеру), и являющиеся лишь обособленными отделениями означенного юридического лица. Подобные отделения могут производить продукцию и выполнять иные задачи в соответствии с законодательством принимающей страны, и не регистрируясь в качестве юридического лица. При этом, юридическая множественность не возникает, а сама ТНК предстаёт в форме единого юридического лица. Но, подобное не распространено ввиду того, что функционирование ТНК в форму единого юридического лица экономически невыгодно. Именно поэтому, подавляющее большинство ТНК, в частности, все «крупные» ТНК, работают в форме юридически множественных образований.

Кроме этого, деятельность ТНК, как правило, имеет многосторонний характер, ввиду единовременного осуществления этой деятельности во многих странах. В отношениях внутри самого ТНК ярко выражен иностранный элемент, ввиду того, что отделения ТНК охватывают очень большое количество стран, где они имеют значительные капиталовложения.

Глава 2. Правовая концепция ТНК

.1 Проблемы правосубъектности ТНК

Ознакомившись в достаточной мере с термином «транснациональной корпорации», представляется возможным перейти к рассмотрению высказываний о вопросе проблематики правосубъектности ТНК, имеющихся в российской и зарубежной международно-правовой литературе.

Одним из важнейших свойств субъекта международного права, согласно мнению большинства отечественных представителей этой сферы, является его способность к участию в выработке международно-правовых норм. Многими авторами указывается также и такое неотъемлемое свойство субъекта международного права, как наличие у него суверенных прав и обязанностей. Эти два свойства, согласно мнению ученых, служат отличительными признаками понятия субъекта международного права, отделяя его от понятия субъекта права, которое известно нам из общей теории права. Таким образом, монография «Международная правосубъектность» (1971 г.) утверждает, что следующие свойства субъекта международного права можно назвать наиболее общими:

)   Свои права и обязанности субъект международного права выполняет на основе норм международного права;

2)      Субъект является стороной в отношениях, регулируемых нормами международного права, которые создаются главным образом при помощи международных договоров;

)        Субъект наделён способностью участия в выработке норм международного права;

)        Субъект обладает самостоятельным международно-правовым статусом.

Если брать за основу такое понимание субъекта международного права, то, безусловно, транснациональные корпорации, не обладают правосубъектностью - и, скорей всего, не будут обладать ею ещё какое-то время.

Из этого следует, что в советской науке международного права практически все исследователи пришли к выводу об отсутствии международной правосубъектности у ТНК.

Однако, зарубежные исследователи не столь однозначны в своём выборе, хотя и среди них многие отрицают возможность международной правосубъектности ТНК.

Изучая труды Яна Броунли, можно найти следующее утверждение:

«В принципе, корпорации, образованные на основании внутригосударственного права, не обладают международной правосубъектностью».

Однако им же рассматривается статус ТНК в разделе «Спорные случаи».

Впрочем, в иностранной литературе можно найти достаточно много теорий, которые признают ТНК субъектами современного международного права, либо субъектами некоего нового права, призванием которого является замена ныне существующего международного права. Одна такая концепция представляет особенный интерес для этой работы - концепция «транснационального права» - и будет подробно рассмотрена.

.2 Теория «транснационального права»

Первая, вероятно наиболее известная, теория - это теория транснационального права, разработанная Филиппом Джессопом, известным американским ученым, бывшим членом Международного Суда ООН от США. Его книга «Транснациональное право», опубликованная в 1956 г., описывает предложенную им концепцию, в соответствии с которой существующее международное право неспособно регулировать весь спектр событий и действий, выходящих за границы одного государства. Но при этом все эти действия должны быть урегулированы - взяв это в качестве основной цели, профессор Джессоп создаёт систему транснационального права, которое понимается им, как «всё право, которое регулирует действия и события, переходящие через государственные границы. Сюда включено и частное, и публичное международное право, как и другие правила, «которые не полностью укладываются в имеющиеся стандартные категории».

Вследствие этого, субъектами транснационального права считаются индивиды, корпорации, государства, организации государств и иные группы, но при этом органы, занимающиеся рассмотрением споров между указанными субъектами (прежде всего суды), вправе по своему усмотрению выбирать не только правовые нормы, наиболее подходящие для разрешения данного спора, но также наделены властью создавать новые правовые нормы, равно как и применять систему «ad hoc».

Также, согласно мнению Джессопа, юридические нормы могут быть созданы и другими способами - при помощи международных договоров, резолюций, международных организаций, актов органов власти различных государств и тому подобных. Также предполагается, что на рост мировых связей транснациональное право должно отвечать соответствующим расширением сферы своего применения.

В отечественной литературе концепция Джессопа неоднократно подвергалась серьёзной критике. Д.Б. Левин, к примеру, утверждал, что «попытка Джессопа подменить международное право искусственно конструируемым «транснациональным правом» скрывает стремление растворить международные отношения в сумме разнообразных «транснациональных ситуаций», охватывающих и государства, и специфические грани международных отношений как отношений между суверенными государствами, равно как и упразднить понятия государственного суверенитета и внутренней компетенции отдельных государств». Но, тем не менее, концепция «транснационального права» стала широко известна и ссылки на неё встречаются в современной литературе.

К примеру, А. Кассиз указывает, что ТНК являются субъектами внутригосударственного и «транснационального» права, отрицая наличие у них качества международной правосубъектности.

Точка зрения французского ученого Б. Жакье, выделившего две концепции международных отношений, также представляет определённый интерес. Из идей Жакье следует, что имеется две концепции международных отношений - это узкая, или же межгосударственная, и широкая, она же транснациональная. Как мы видим, здесь термин «межгосударственный» противопоставлен термин «транснациональный». Автор указывает, что: «Всё, что выходит за границы государства, регулируется транснациональным правом». Жакье включает транснациональное право в международную систему, среди субъектов которой есть и многонациональные фирмы.

Таким образом, можно прийти к заключению, что теория Ф. Джессопа лежит в основе вышеописанных теоретических построений. Сторонником трансатлантического права и его концепции в отечественной литературе принято считать В.М. Шумилова.

Также общие черты с концепцией Джессопа имеет теория другого юриста - В. Фридмана, которую он изложил в книге «Изменяющаяся структура международного права» и которая получила название «комбинированной теории». Автор этой теории считает, что современное международное право развивается на трёх различных уровнях:

"(а) Международное право сосуществования, то есть классическая система международного права, регулирующая дипломатические межгосударственные отношения, предопределяет существование государств независимо от их социальной и экономической структуры.

(b) Универсальное международное право сотрудничества, то есть совокупность юридических правил, регулирующих всеобщие человеческие интересы, рамки которых постоянно расширяются, распространяется от вопросов международной безопасности до вопросов международного общения, здоровья и благосостояния.

(c) Тесно связанные региональные группы могут пойти дальше в совместном регулировании своих отношений, потому что они связаны большей степенью общности интересов и ценностей, а обычно также и региональной близости, чем все человечество в целом. Они, таким образом, могут первыми перейти от международного права к праву сообщества"

Таким образом, субъектами международного права сотрудничества и международного права, как такового, могут быть в т.ч. и частные корпорации, которым автор посвятил отдельную главу в своей книге. В пользу наличия у них международной правосубъектности Фридман представляет следующий аргумент:

«Существует … всё увеличивающееся количество международных связей между правительствами с одной стороны и иностранными частными корпорациями с другой. Зачастую они имеют форму концессионных соглашений. Однако многие экономические соглашения, в которых участвуют правительства и частные корпорации, представляют собой комплексные международные документы с политическими условиями, а также условиями, касающимися общественного благосостояния наряду с коммерческими…»

Впрочем, Фридман тут же делает оговорку, выделяя то, что это обстоятельство «не означает, что частные корпорации находятся, или должны находиться на том же уровне, что и публичные международные организации, не говоря уже о государствах, в качестве субъектов международного права».

По мнению Фридмана, корпорации должны обладать ограниченным статусом в сфере международного публичного права в той мере, в какой их деятельность регулируется международным публичным правом больше, нежели частным.

Это теория также служила целью для критики со стороны отечественных учёных. Г.И. Тункин, например, вполне справедливо указывает на то, что предложенное В. Фридманом разделение международного права на международное право «сосуществования» и международное право «сотрудничества» не имеет никакого основания в действительности.

Ещё одну интересную точку зрения имеет другой юрист-международник - И. Зейдль-Хохенвельдерн. Рассмотрев некоторые международные документы, посвященные регуляции деятельности ТНК, он пишет следующее:

«Факт наличия доступа в международные органы по разрешению споров в совокупности с Руководящими принципами ОЭСР и Кодексом поведения ООН, предоставляет многонациональным предприятиям качество субъектов международного права».

Впрочем, согласно его мнению, международно-правовой статус ТНК остаётся «ненадежным», так как государства, принявшие указанные международные акты, могут впоследствии аннулировать предоставленные ТНК права.

Здесь Зейдль-Хохенвельдерн поддерживает уже имеющую место быть концепцию, в соответствии с которой все субъекты международного права подразделяются на правообразующие и неправообразующие.

Первые, как несложно догадаться, принимают непосредственное участие в процессе создания международно-правовых норм, вторые же довольствуются тем, что обладают правами и несут обязанности, основываясь на указанных нормах. При этом, они не принимают непосредственного участия в выработке подобных норм. Подобная концепция представляется наиболее удачной. Рассматривая теория, связанные с наделением ТНК международной правосубъектностью, стоит выделить концепции, где подобная правосубъектность предоставляется ТНК на основании контракта, заключаемого между государством и иностранным ТНК. Подобные теории известны как «теории интернационализации государственных контрактов». Договоры, где одной стороной выступает государство, а другой - иностранное лицо - чаще всего заключаются в связи с осуществлением последними на территории принимающих государств инвестиционной деятельности, что является причиной их наименования - «инвестиционные соглашения».

Известным отечественным ученым М. И. Кулагиным было дано определение такого соглашение, как «договор между частным иностранным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства».

Вопрос о правовой природе инвестиционных соглашений и их правовом регулировании является спорной темой для представителей юридической сферы. Причиной тому является то, что от окончательно применяемого к подобному соглашению права зависят конкретные права и обязанности сторон, равно как и конкретные меры правового регулирования, применяемые к этому соглашению. Государство заинтересовано в соответствии такого соглашения собственному праву, чтобы не ограничивать себя в достижении своих целей при регулирования данных соглашений. Иностранный инвестор, опасающийся изменения государством своего инвестиционного законодательства в одностороннем порядке в худшую сторону для самого инвестора, желает исключить такое соглашение из-под юрисдикции принимающего государства.

Основные из высказанных в литературе точек зрения по данному вопросу можно условно объединить в три большие группы. Первая группа состоит из тех теорий, где таким соглашениям придаётся такая же юридическая сила, как и международным договорам. Такую точку зрения разделяют юристы Л. Сон, Р. Баксгер, К. Нвогуту, Ф. Манн и другие. Согласно их концепциям, такие соглашения выводятся из-под действия национально права государства и регулируемы нормами международного права, ввиду чего к ним должен быть применим принцип pacta sund servanda («договор подлежит исполнению»). Соответственно, ТНК, выступающая в качестве одной из сторон такого соглашения, подчиняются в своей деятельности нормам международного права и, как следствие этого, являются субъектами международного права.

Подобные концепции получили широкое распространение в 50-х и 60-х годах ХХ века, однако в своем первоначальном виде сейчас почти не встречаются.

Критика этих концепций имела несколько основных моментов: Во-первых, консультативное заключение Международного Суда ООН от 11 апреля 1949 г., касающееся возмещения ущерба лицам, состоящим на службе ООН, указывает, что «соглашения, заключаемые частным физическими и юридическими лицами с правительствами, не являются международными договорами». Впоследствии, 22 июля 1952 г., это заключение было подтверждено.

Вторым моментом является то, что частные лица не входят в список общепризнанных субъектов международного права, а государство, как участник инвестиционного соглашения, не имеет возможность распространить качество международной правосубъектности на данных лиц. В-третьих, международное право современности не содержит достаточно четких и конкретных норм, применимых для надлежащей регламентации инвестиционных соглашений. В самом деле, подобные соглашения не могут рассматриваться в качестве международных договоров, основной причиной чему является различие в юридической природе указанных актов.  Международные договоры содержат в себе юридические предписания, являющиеся нормами права и обязательные для неопределённого круга лиц, становясь, таким образом, источником права и переходя в категорию нормативных договоров. Инвестиционное соглашение же является лишь актом реализации права, содержа в себе правила, применимые лишь к участвующим в соглашении сторонам, но не к третьим лицам. Это убирает качество нормативности. Также, одной из сторон подобного соглашения является частное лицо, являющееся неправообразующим субъектом. Ergo, условия, содержащиеся в данном соглашении не являются международно-правовыми нормами и, как следствие этого, инвестиционное соглашение не является источником права в принципе.

Вторая группа теория, посвященных вопросу природы инвестиционных соглашений и их регулированию, утверждает, что подобные соглашения не могут быть регламентированы ни международным правом, ни национальным правом принимающих государств, вместо этого регулирование осуществляется неким новым правопорядком, отличным от двух названных, а сами соглашения, хотя и имеют общие черты с международными договорами, не являются таковыми, вместо этого находясь в категории «квазимеждународных договоров». Подобная точка зрения поддерживалась такими представителями юридической науки, как А. Фердросс, А. Фатурос, Г. Шварценбергера и другие. Австрийским юристом Фердроссом утверждается то, что государственные контракты (или квазимеждународные соглашения) основаны на независимом правопорядке lex contractus (договорное право), регулирующего лишь отношения сторон по контракту. Подобные соглашения имеют причину своей действительности в общем принципе права «pacta sund servanda» («договор подлежит исполнению»), соблюдать который стороны обязуются, вступая в соглашение. Кроме того, подобное соглашение не обязано иметь основой ранее существовавшее правовое сообщество - оно само может создать такое правовое сообщество. А. Фатурос по этому поводу утверждает следующее:

«Сегодня становится все более признанным, что новый комплекс права, отличающийся и от международного, и от национального права, находится в процессе развития… Этот комплекс права, по-разному именуемый «экстранациональным» или, лучше, «транснациональным», регулирует ситуации, в которых ни внутреннее право, ни традиционное публичное международное право не будут полностью применимы. Такими ситуациями являются главным образом тем, где в терминах традиционного международного права участвуют субъект и объект международного права… Контрактные отношения между государствами и иностранными лицами, представляется, также подпадают под эту общую категорию»

Далее Фатуросом указывается то, что возможность применения транснационального права к государственным контрактам подтверждена теми же доказательствами, препятствующими применению международного публичного, или же внутреннего права в отдельности. Во-первых, крупные корпорации, действующие в мировой экономике, сравнимы со своими возможностями с государствами, а зачастую и более могущественны, чем те государства, с которыми они вступают в соглашения. Во-вторых, ввиду того, что эти корпорации представляют большинство иностранных инвесторов, то соглашения между корпорациями и государствами являются контрактами inter pares («среди равных»).

Шварценбергер выделяет возможность применения к подобного рода соглашениям как внутреннего, так и международного права, однако сам относит их к «квазимеждународным» договорам, что также в своё время было подвергнуто серьёзной критике. В частности, И. И. Лукашук писал по этому поводу:

«Существуют две основные области правоотношений: международная и внутригосударственная. Чтобы обладать юридической силой, договор должен действовать внутри какой-либо из них.  Возникает вопрос, могут ли стороны по взаимному согласию изъять рассматриваемые договоры из-под действий международного и внутригосударственного права? Нет, полностью этого сделать нельзя. Участвующее государство, нарушая нормы международного права, не может оправдать свои действия ссылками на то, что того требует соглашение с иностранной корпорацией.

Не могут быть изъяты рассматриваемые сделки из сферы действия и внутригосударственного права. Даже если признать, что участвующее государства может целиком изъять сделку из-под действия своего внутреннего права, хотя это далеко не так, то ведь ещё остаётся право страны, в которой зарегистрирована корпорация. Последняя не вправе освободить ни себя, ни иностранное государство от действия этого права».

Также стоит отметить то, что искусственно создаваемое транснациональное право не представляет собой какой-либо самостоятельной правовой системы, являясь лишь конгломератом правовых норм, заимствованных из внутреннего права различных государств и международного права. Заимствованные нормы не теряют своей принадлежности к указанным системам, а факт их использования в связи с регулированием отношений, которые возникают при заключении, исполнении и прекращении инвестиционных соглашений, не переводит нормы в какую-то новую систему транснационального права. Также, инвестиционные соглашения, как было сказано ранее, являются лишь актами реализации действующего на момент заключения права и неспособны на создание нового правопорядка, отличного от этого права. В них не содержится ничего, что могло бы быть неизвестным существующему праву. В целях надлежащего регулирования этих отношений могут происходить определённые изменения в рамках действующего права, такие как, например, выделение нового института, но говорить о создании нового правопорядка пока ещё нет оснований. Исходя из этого, можно заключить то, что транснациональное право не имеет для своего выделения никаких объективных оснований в действительности.

Третья группа теорий указывает на применимость к инвестиционным соглашениям национального права принимающего государства, из чего следует, что все отношения между ТНК и государством по заключенному соглашению регулируются внутренним правом этого государства. Следовательно, никаких прав и обязанностей по международному праву у ТНК не может возникнуть.

Подобная точка зрения, как можно догадаться, имеет наиболее распространение в отечественной доктрине международного права, которая исходит из предпосылки, что государство в договорных отношениях с иностранным инвестором подчинено лишь собственному праву. Такой вывод происходит из основного принципа международного права - принципе суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету. Этот принцип подтверждён рядом резолюций Генеральной Ассамблеи ООН. В силу выделенных причин, инвестиционное соглашение, безусловно, будет подчинено юрисдикции принимающего государства, где к нему должны быть применены соответствующие нормы национального, материального, или же коллизионного права.

В последнем случае применимое право должно определяться в соответствии с коллизионными нормами, применимыми в государстве, или же в соответствии с правилом автономии воли сторон. Однако может быть и применено международное право - ввиду того, что в нём не существует причин, которые бы запрещали регулирование отношений по инвестиционному соглашению.

В связи с этим, профессором Дж. Джеником выделяется метод защиты иностранных инвестиций от причиняющих ущерб законодательных или административных действий принимающего инвестиции государства - этот метод заключается во включении в инвестиционное соглашение специальных оговорок о выборе права.

В пользу этого также говорит ст. 42.1 Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами:

«Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы».

Как можно видеть, Конвенция прямо указывает на возможность регулирования инвестиционных соглашений при помощи норм международного права. Однако сама статья не говорит о придании таким соглашениям качеств, присущих международным договорам, равно как и не свидетельствует о признании международной правосубъектности ТНК, ввиду того, что в соглашения с государствами вступают конкретные лица, а не ТНК в целом - которые часто являют собой совокупность юридических лиц. Вследствие этого, права и обязанности возникают именно у конкретного субъекта, но не у ТНК, как таковых. Рассмотрев всё вышеперечисленное, мы получаем достаточно материала для написания заключения к проделанной работе.

Заключение

Первая глава данной квалификационной работы была посвящена анализу и изучению правовой природы транснациональной корпорации и рассмотрению определений, которые, будучи предложены различными авторами, отражают их видение данного феномена. С некоторыми их них можно не согласиться, идеи других можно оспорить, однако неизменно то, что проблема создания единого определения этого феномена имеет не только правовые или экономические корни - также свою роль играет различность мировосприятия и идеологии авторов. И именно поэтому, наиболее подходящим представляется определение, данное в проекте Кодекса ТНК, которое, что очень важно, является продуктом переговоров и совместной работы множества государств. И, благодаря этому, оно имело все шансы быть утверждённым официально и применяемым во всех общественных отношениях, связанных с ТНК: правовых, экономических, политических и других.

Вторая часть работы была отдана освещению различных точек зрения на правовое положение ТНК в сфере науки международного частного права. Учитывая все изложенные автором точки зрения, можно сделать предположение о том, что, хотя транснациональные корпорации и не являются субъектами международного частного права на данный момент, ввиду отсутствия каких-либо международно-правовых норм, представляющих им права и обязанность в точном юридическом значении этого термина, но приобретение ТНК международной правосубъектности является вполне логичным развитием событий, ввиду того, что это станет основой для регулирования их деятельности и закрепления ответственности непосредственно в системе норм международного права.

Список использованной литературы

1.      Киреев А.П. Международная экономика. В 2-х ч. Часть 1. Международная микроэкономика: движение товаров и факторов производства. Учебное пособие для вузов. - М.: МО, 1999.

2.      Наталуха В.В. Международный частный бизнес и государство. - М.: МО, 1985.

.        Семенов К.А. Международные экономические отношения: Курс лекций. - М.: Гардарика, 1998.

.        Комарова Л.А. Международные монополии - нарушители международного права // Известия вузов. Правоведение. - 1981. - № 5.

5.      Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. - 1976. - № 5

.        Ляликова Л.А. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права:

.        Ляликова Л.И. Транснациональные корпорации и проблема определения их национальности // Советский ежегодник международного права, 1981.;

.        Ашавский Б.М., Валько Н. ТНК - частнокапиталистические международные монополии // Советское государство и право. - 1981

.        Франсис Н.K. Международно-правовые национальные нормы, регулирующие деятельность транснациональных корпораций (на примере стран Центрально- Африканского таможенного и экономического союза ЮДЕАК): Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М., 1984.

.        Наталуха В.В. Международный частный бизнес и государство. - М.: МО, 1985.

.        Грязнов Э.А. КТНК в России. Позиции крупнейших в мире транснациональных корпораций в российской экономике. - М.: Инфограф

12.    Schmitthoff C.M. The Multinational Enterprise in the United Kingdom // Nationalism and Multinational Enterprise: Legal, Economical and Managerial Aspects / Ed. by H.R. Hahlo, J.G. Smith, R.W. Wright. - Leiden: A.W. Sijthoff, 1973.

13.    Рахман М.М. Проблемы правового регулирования деятельности транснациональных корпораций в развивающихся странах (на примере стран Южной Азии): - М., 1984.

.        Иванов И.Д. Международные монополии во внешней политике империализма. - М.: МО, 1981

15.    The Multinational Companies Code in the UDEAC of 3 December 1975, 1996

.        Decision 292 of the Commission of the Cartagena Agreement. Uniform Code on Andean Multinational Enterprises of 4 April 1991 // International Investment Instruments: A Compendium. Vol. II. Regional Instruments. -New York and Geneva: United Nations. 1996

.        Charter on a Regime of Multinational Industrial Enterprises (MIEs) in the Preferential Trade Area for Eastern and Southern African States of 21 November 1990 // International Investment Instruments: A Compendium. Vol. II. Regional Instruments. - New York and Geneva: United Nations, 1996

18.    Хуснутдинов М., Винслав Ю. Конвенция о транснациональных корпорациях: условия принятия, содержание и проблемы реализации // Российский экономический журнал. - 1998

.        Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х томах. Том 2. Особенная часть: Учебник. - М.: БЕК, 2000

.        Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических стран в аспекте международного частного права // Советское государство и право. - 1976.

.        Международная правосубъектность (некоторые вопросы теории) / Отв. ред. Д.И. Фельдман. - М.: ЮЛ, 1971

.        Brownlie I. Principles of Public International Law / Fourth edition. - Oxford: Clarendon Press, 1990.

.        Jessup Ph. C. Transnational Law. - New Haven: Yale university press; London: Oxford university press, 1956

24.    Левин Д.Б. Об основных направлениях буржуазной науки международного права // Советский ежегодник международного права, 1959.

25.    Cassese A. International Law in a Divided World. - Oxford: Clarendon Press, 1986.

26.    Жакье Б. Международные отношения. Том 1. Субъекты международной системы: Учебное пособие

.        Friedman W. The Changing Structure of International Law. - London: Stevens&Sons, 1964.

.        Seidl-Hohcnveldern I. International Economic Law. - Dodrecht/Boston/ London: Martinus NijhofT Publishers, 1989

29.    Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. Сборник научных трудов. - М.: Университет дружбы народов им. П. Лумумбы, 1983

30.    Fatouros A.A. Government Guarantees to Foreign Investors. - New York and London: Columbia University Press, 1962

31.    Лукашук И.И. К вопросу о соглашениях, подобных международным договорам И Советское государство и право. - 1960. - № 12.

32.    Jaenicke G. Consequences of a Breach of an Investment Agreement Governed by International Law, by General Principles of Law, or by Domestic Law of the Host State // Progress and Undercurrents in Public International Law. Vol. 2. Foreign Investment in the Present and a New International Economic Order / Ed. by D.C. Dickc. - Switzerland: Fribourg University Press, 1987.

33.    Трехсторонняя декларация принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики (Третье издание). - Женева: Международное бюро труда, 2001.

.        Конвенция о транснациональных корпорациях стран СНГ от 6 марта 1998 г. // Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. - 1998. - № 1.